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预防股权收购中存在的债务风险

股权不同于所有权,所有权是一种绝对物权。股权收购的债务风险就关系到“或有债务”的知识,预防股权收购的或有债务应从风险的控制,包括原股东的承诺与担保;收购协议中列明出让方的保证清单;通过结构化付款和分期收购这些方式预防股权收购的风险。

一、或有债务风险的控制

或有债务风险可在一定程度上发现和披露公司的或有债务,一旦发现了或有债务,收购方可以采取各种方法防范其发生并控制其风险。同时,在不影响达成股权收购交易的前提之下,收购方可以通过产权交易的流程设计、合同设计、担保安排、交易调整等方式最大限度地降低或有负债的风险,从而构筑防范或有债务风险的第二道防线。

1、原股东的承诺和担保

在签订股权转让协议中,可要求大股东保证公司现有负债和已披露或有负债的真实性和完整性,并承诺未披露的或有负债在合理期限内由其承担。如果原股东执行能力不足,或者原股东的执行能力不稳定,不足以使收购方放心,可以要求原股东提供第三方保证或者抵押、质押。如果设定抵押或者质押,应当约定抵押或质押合同签署后生效,抵押人和质押人有义务及时办理登记手续,逾期视同构成违约并承担相关责任。

2、收购协议中列明出让方的保证清单

股权收购协议的一个重要特征是详尽的出让方保证清单,这在英美法系国家与大陆法系国家的实践中已得到反映。收购方通过保证条款确保自己获得预期的收购对象,确保所承担的责任等不利因素限于合同明确约定之部分;出让方通过保证条款也将义务范围限于合同的规定。

3、结构化付款

承诺和保证只有建立在诚信基础上才有价值,如果没有付款措施的制约,承诺和保证的实现可能也需要经过艰苦的努力,这将耗费大量的时间和精力。股权收购中较为通行的做法就是通过股权转让协议约定结构化付款条款。所谓结构化付款,是指可以考虑为股权转让款或增资款的支付设定不同的付款条件和时间,一旦发现问题,可以调整付款进度或直接扣减付款。收购股东发现目标公司有未披露的或有负债,可以在目标公司承担责任的基础上根据收购合同的约定,要求抵扣未支付的相应交易价款。一般而言,收购方应在股权收购合同中约定尾款的支付条件及支付期限,条件就是在一定的期限内,不发生未包含在合约内或通过合约无法预见的风险和债务,也就是未发生潜在的风险和债务,该期限一般宜确定为股权交割日后的24个月至36个月,也可以诉讼时效为参考。

4、分期收购

将全部收购改为部分收购后,收购方先收购目标公司的大部分股权,获得公司的经营管理权,原股东仍持有目标公司的部分股权,收购方可以要求原股东以仍持有的目标公司的股权设定质押担保,一旦目标公司遇到或有负债风险,目标公司偿付后可要求原股东通过减少持有股权的方式进行补偿。经过诉讼时效保护期后,目标公司的或有负债风险将基本暴露,收购方可以按照约定继续再收购剩余股权。分期收购与结构化付款有一定的相似度,其实质都是将一定数量的交易价款或者股权作为或有债务的担保暂不支付,等待或有债务的诉讼时效经过之后再进行支付或交易的方式。

二、或有债务的追偿

无论在股权收购协议中对或有债务进行严格的承诺和担保,都不可能将将来所有可能发生的或有债务进行预估、确定并锁定风险。收购完成后,如目标企业应承担的或有债务数额很大,超过预留的股权收购尾款或者未转让股权价值的,则收购方应及时以出让方存在过错为由提起诉讼,请求法院判令出让方赔偿其经济损失。这就是股权转让中防范或有债务风险的第三道防线。

股权收购中,目标企业的瑕疵包括目标企业自身物的瑕疵、目标企业所拥有的物存在的瑕疵以及目标企业的权利瑕疵。对于在股权收购协议中的担保清单未能涉及的或有债务,收购方可以基于相关证据来认定原股东存在过错而向原股东进行追偿。

当然,追偿是最后的手段,需要通过诉讼实现。在司法实践中其法律效力还常常受到收购方谨慎注意义务、风险自负原则的限制,其实现存在着一系列不确定因素。因此,在防范或有债务风险的三道防线中,应该尽量将或有债务的风险在收购完成之前查清并确定,并在收购过程中进行控制,将风险防患于未然。

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